Россия приняла на себя обязательства по исключению возможности коррумпирование зарубежных должностных лиц при совершении транснациональных сделок и вне их. Они были приняты как следствие вступления в Конвенцию ОЭСР по борьбе с подкупом зарубежных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок (Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions). Пока борьба с «экспортом коррупции» в стране ведется с переменным успехом.
Существует несколько международных соглашений, регулирующих вопросы борьбы с коррупцией, внутренней и транснациональной. Но в борьбе именно с коммерческим подкупом ведущую роль играет конвенция ОЭСР, вобравшая лучшее из американской правотворческой и правоприменительной практики. ОЭСР, или организация экономического сотрудничества и развития, была создана после Второй мировой войны, в 1948 году, в целях реализации плана Маршалла по восстановлению разрушенной Европы. Сейчас она является ведущей организацией мира, устанавливающей стандарты в области экономического управления, которым стараются следовать большинство стран и экономических субъектов.
В ОЭСР на 2018 год вступило 35 государств, на долю которых приходится более 60 % мирового ВВП. Россия долго и безуспешно пытается стать полноправным членом организации, но, пока этого не произошло, становится членом разработанных ею конвенций.
Участниками Конвенции ОЭСР стали практически все страны Европы, США и ряд латиноамериканских государств. В 2012 году Россия сформулировала свои обязательства по борьбе с коррупцией с международным элементом и передала их в ОЭСР. Это стало основанием для допуска страны к участию в Конвенции, что и произошло 17.04.2012, Россия стала 39-м государством – участником международного соглашения. Предполагалось, что подписание соглашения поможет гармонизировать национальную правовую систему и международную практику борьбы с коррупцией и незаконным вознаграждением зарубежных должностных лиц. Окончательной целью присоединения к Конвенции было вступление в ОЭСР. Планировалось достичь этой цели к 2013 году, но до сих пор это не выполнено. РФ необходимо присоединиться еще к 160 конвенциям, регулирующим отношения по 22 направлениям политической и экономической деятельности. Кроме того, камнем преткновения стало требование Конвенции ОЭСР ввести в национальное законодательство уголовную ответственность юридических лиц, что с точки зрения национальной правовой системы невозможно. Для введения этой нормы пришлось бы перерабатывать всю концепцию российского уголовного права.
Речь в документе идет о материальном стимулировании именно должностных лиц, работающих в правительстве или исполнительных органах зарубежных государств, или сотрудников международных организаций.
Конвенция распространяется на:
По ряду причин нормы Конвенции оказались восприняты и перенесены в национальное законодательство, но они с трудом смогли реализоваться на практике. Помимо норм Конвенции ОЭСР, национальное законодательство изменялось согласно требованиям конвенции ООН против коррупции.
Принятая в 1997 году Конвенция ОЭСР предполагает комплекс уголовно-правовых, организационных и бухгалтерско-финансовых мер, направленных на борьбу коррупционными преступлениями, носящими интернациональный характер.
Среди уголовно-правовых мер она называет следующее:
Конвенция в обязательном порядке требует связать практику применения норм по борьбе с транснациональной коррупцией с борьбой с отмыванием денежных средств. Особенность Конвенции в том, что она нацелена на борьбу с так называемым «активным подкупом», или стороной, предлагающей взятки. Логика нормы нацелена на борьбу с активным элементом, склоняющим ко взяткам чиновников развивающихся государств. На «пассивное преступление», или получение взятки, ее действие практически не распространяется. При этом она считает преступлением уже сам факт предложения взятки имущественного характера или иного типа, например, предоставление неимущественных благ, вне зависимости от того, была ли она дана и получена в реальности должностным лицом зарубежного государства.
Конвенция идет на декриминализацию «мелких поощрительных платежей», выплачиваемых не с целью получения незаконных преимуществ, например, лицензии, на которую сторона не имела права, а с целью небольшого ускорения административных регламентов. Конвенция в этом случае предлагает государствам-участникам бороться с этими проблемами путем совершенствования корпоративного управления. К должностному лицу зарубежного государства в документе относится сотрудник любой компании или корпорации, если в ней есть государственное участие в капитале, и она получает какие-либо преференции или целевые субсидии.
Российское уголовное право преследует за коррупцию с международным элементом вне зависимости от того, попадает ли конкретное преступление под нормы Конвенции ОЭСР. Отдельные нормы, не столь тщательно проработанные, как в Конвенции ОЭСР, по борьбе с коррупцией с транснациональным элементом содержатся в документах Организации Объединенных Наций.
Но изменения в УК РФ вносились именно на волне ее ратификации и намерения вступить в организацию. Одним из первых решений, связанных с реализацией Россией требований Конвенции по борьбе с коррупцией, стали изменения в национальном законодательстве, согласно которым были внесены поправки в УК РФ, предусматривающие:
В статью 291 УК РФ были введены нормы об ответственности за подкуп зарубежных должностных лиц и должностных лиц международных организаций.
Они были направлены на исключение:
В отличие от ст. 290 УК РФ, говорящей только о должностных лицах, нормы статьи 204 УК РФ «Коммерческий подкуп» распространяются в той или иной мере на лиц, выполняющих управленческие функции в зарубежных компаниях. За их коррумпирование российский гражданин должен быть так же наказан, как и за предоставление вознаграждения сотрудникам зарубежных компаний, осуществляющих свою деятельность на территории РФ. Для применения мер уголовной ответственности необходимо только, чтобы зарубежная компания имела прямую связь с правительствами других стран, например, в виде участия в уставном капитале или в виде предоставления субсидий.
Часть требований Конвенции вошла в национальное законодательство. Не были реализованы вытекающие из Конвенции нормы, предполагающие:
При этом уже введенные в законодательство нормы не получили практического применения: с 2013 по 2017 годы не был привлечен к ответственности ни один человек, которому вменялись бы экспорт коррупции и коррумпирование зарубежного должностного лица, создающее проблемы с инвестиционным климатом, отрицая равные права участников экономического оборота, создавая необоснованные преимущества преступникам, предложившим материальное стимулирование. Яркие эпизоды, связанные с преследованием за этот тип преступления зарубежных лиц, практически не публикуются. Одним из немногих стало преследование российской компании в Узбекистане в связи со взяткой, данной дочери президента Каримова, предложенной ей руководителем дочерней компании оператора связи МТС. Сумма вознаграждения за помощь и покровительство бизнесу, право входа на рынок Узбекистана и получение частот для оператора составила 865 миллионов долларов.
Как вычислить откатчика с помощью DLP-системы? Читать.
Эксперты отмечают, что спящей оказалась и норма, предусматривающая осуждение лиц, виновных в посредничестве во взяточничестве. Количество осужденных по ней оказалось в 12 раз меньше, чем количество осужденных за взятки. Это говорит и о том, что посредники профессионально овладели умением маскировать деятельность, и о трудности расследования такого рода деяний. Также эксперты отмечают практическую нереализуемость применения норм Конвенции о трансграничной коррупции.
Основной проблемой оказалась нечеткость понятия зарубежного должностного лица или должностного лица международной организации. Не уточнен момент, должно ли быть такое должностное лицо штатным служащим, или в их число включаются сотрудники, работающие по временному контракту, в том числе резиденты России. Если говорить только о сотрудниках международных организаций, то ученые-юристы, работающие над совершенствованием законодательства об «экспорте коррупции», выделили признаки должностного лица международной организации, при наличии которых передача ему вознаграждения станет основанием для привлечения к ответственности по коррупционным статьям:
Исходя из этих критериев, можно понять, что термин «должностное лицо международной организации» распространяется не на всех ее сотрудников. Служащий Секретариата ООН будет соответствовать этому определению, а работающий в госпитале Африки волонтер – нет. Не вполне понятно, с какой целью в большинстве случаев бизнесмену коррумпировать должностное лицо международной организации, но можно представить ситуацию, когда, например, миротворцы ООН охраняют границу между турецким и греческим Кипром и получают мзду за пропуск контрабанды. Могут быть и другие аналогичные ситуации. Так, в одной из научных статей по этому вопросу обсуждается, является ли коммерческим подкупом зарубежного лица передача вознаграждения сотруднику ООН, оформляющему пропуска в Генеральную ассамблею. В связи с тем, что норма остается спящей, практика пока не дала ответа.
Похожие проблемы при применении статьи возникают с трактовкой термина «иностранное должностное лицо». В ст. 290 УК законодатель буквально использовал нормы Конвенции ОЭСР против коррупции, но не сверил возможность их применения с внутренней практикой. Существует Руководство ООН для законодательных органов по осуществлению Конвенции ООН против коррупции № R.06/V.16. Оно разработано управлением ООН по наркотикам и преступности и рекомендует создать в национальном законодательстве такую терминологию, чтобы она не противоречила ни одной из международных конвенций по борьбе с коррупцией, при этом нет необходимости прямо повторять определения, данные в одной из них.
Буквальное повторение термина Конвенции привело к интересным результатам. Конвенция ОЭСР базируется на положениях Федерального закона США по борьбе с коррупцией в международной деятельности 1977 года. В нем дано настолько широкое определение термина «должностное лицо зарубежного государства», что к нему может быть приравнен сотрудник любой международной корпорации, например, General Motors, исходя из того факта, что часть ее деятельности финансируется из государственного бюджета. В США сотрудники любой компании, часть акций которой находится в собственности государства, рассматриваются как должностные лица. Если сначала предполагалось, что доля государства должна быть контрольной (51 %), то в последнее время этот критерий снижается и возник прецедент привлечения к ответственности за коррумпирование сотруднику французской компании Alcatel, где доля государства не превышала 43 %.
Сложилась парадоксальная ситуация. Национальное законодательство в его нынешнем виде не может привлечь к ответственности за дачу взятки с иностранным элементом, а США в любой момент могут привлечь к уголовной ответственности по американским законам любого российского коммерсанта, предложившего вознаграждение сотруднику международной компании. В России теоретически возможно привлечь такого коммерсанта по ст. 204 УК РФ, за коррумпирование зарубежного бизнесмена, на практике ни одного из таких дел не было возбуждено.
В архивах российских судов мало дел, связанных с привлечением к ответственности лиц за взятку с иностранным элементом. Так, в 2012 году к уголовной ответственности был привлечен один из сотрудников группы аренды компании «ИКЕЯ МОС» гражданин Турции Окан Юналан, арестованный за пособничество в организации коммерческого коррумпирование, который его руководитель должен был получить за предоставление в торговом центре «Мега Теплый Стан» помещения для магазина «Адидас». Но в данном случае гражданин зарубежного государства выступает как посредник, а не как лицо с иным гражданством, в чью пользу совершается предложение имущественных выгод. Иностранец, который должен был реально получить взятку, в приговоре не указывается.
Даже если такие дела возникают в работе правоохранителей, они не стремятся оказаться лишними в споре между двумя иностранными компаниями или вовлеченными в международный скандал с привлечением консульств и посольств, поэтому дела о материальном стимулировании зарубежных лиц, даже если и возникают, до суда не доходят. В приведенном случае введение в дело цепочки из двух и более посредников полностью исключало возможность доказать реальную вину зарубежного гражданина – сотрудника «ИКЕЯ МОС». Цепочка посредников становится основным средством избежать уголовной ответственности.
При расследовании дел такого рода часто появляется дополнительный вопрос – защита свидетелей, сообщающих об известных им фактах коммерческого коррумпирование зарубежных лиц. Обычно при заключении контрактов с международным элементом фигурируют особо крупные взятки, и риск для лица, добровольно сообщившего о коррупционной сделке, реален. Программа защиты свидетелей не развита в России и рассчитывать на ее возможности не приходится.
Несмотря на сложности, возникающие в работе правоохранительных органов, неуклонно ведется работа по информированию российских коммерсантов о введении в действие норм Конвенции и их ответственности за подкуп зарубежных лиц. ЭКСАР – Российское агентство по страхованию экспортных кредитов и инвестиций – регулярно проводит мероприятия по борьбе с подкупом зарубежных лиц в своей сфере. Перед тем как принять решение о страховании сделки или выдачи экспортного кредита, Агентство запрашивает у участника внешнеторгового оборота подтверждение того, что:
До предоставления финансирования ЭКСАР проводит проверку экспортера на соответствие предъявляемым требованиям. Если информация о наличии коррумпирования в сделке была получена Агентством, оно вправе отказать в ее финансировании. Если ЭКСАР может непосредственно повлиять на компании-экспортеры, заставив их отказаться от коррупционных намерений под страхом отказа в финансировании, российские организации предпринимателей – Торгово-промышленная палата, РСПП, «Опора России», «Деловая Россия» – готовы оказывать им методологическую помощь. Они знакомят их с основными положениями Конвенции и Рекомендациями ОЭСР по передовому опыту в области внутреннего контроля, этики и комплаенса. Торгово-промышленная палата в 2012 году приняла Антикоррупционную хартию российского бизнеса, содержащую нормы, направленные на предотвращение коррумпирования зарубежных лиц.
В рамках борьбы с коррупцией Хартия предполагает:
В части противодействия коррумпированию зарубежных лиц компании, подписывая Хартию, декларируют, что они воздерживаются от обещания или предоставления любому зарубежному должностному лицу неправомерного преимущества как имущественного, так и неимущественного характера для того, чтобы это должностное лицо помогло сохранить им предпринимательское или иное неправомерное бизнес-преимущество. Подписание Хартии и соблюдение ее норм повышают статус бизнес-организации и дают ей в большей мере пользоваться возможностями ТПП. Имиджевым преимуществом становится позиционирование компании как добропорядочной организации, задающей «антикоррупционный тон» сверху. Играет роль тенденция на создание системы социальной ответственности предпринимателей, которые должны выстраивать этические нормы по стране в целом.
В 2017 году по указанию Минэкономразвития всеми объединениями предпринимателей страны были проведены конференции и круглые столы, направленные на разъяснение необходимости соблюдения требований Конвенции ОЭСР. Для проведения мероприятий министерство подготовило и направило необходимые методические материалы. Разъяснительная работа и создание корпоративной культуры, исключающей коррумпирование зарубежных лиц как некорректный способ ведения бизнеса, часто оказываются эффективным средством в борьбе с международной коррупцией. Неприемлемость этого способа получать преимущества часто подтверждается в введением международных санкций, направленных против компаний, замешанных в коррупционных проявлениях.
Международная организация Transparency International регулярно проводит анализ исполнения положений Конвенции в разных странах-участницах и публикует доклады. Первый отчет был подготовлен через год после ратификации Конвенции, в 2013 году. Авторитетная международная организация сочла, что борьба ведется неэффективно. Было зафиксировано слабое правоприменение, нормы национального законодательства еще не начали работать в полную силу. Это могло быть связано с тем, что расследование коррупционных преступлений затруднено, оно длится долго, и далеко не все дела, начатые по измененным статьям УК РФ, успели дойти до суда.
Но Transparency International обратила внимание на то, что практически ни одного инцидента коррупции с международным элементом на тот период в России не было расследовано и доведено до суда.
Международная организация проводит свою оценку качества применения норм Конвенции и преследования коммерческого коррумпирование зарубежных лиц по следующим параметрам:
По всем этим параметрам Россия заняла одно из последних мест в списке из 39 стран.
Причинами отставания, по мнению авторов доклада, стали:
Доклад 2019 года показал, что ситуация серьезным образом не изменилась, Россия практически не борется с экспортом коррупции. Из данных доклада:
Но, несмотря на общие итоги, есть и достижения в части открытости и прозрачности. Эксперты международной организации отметили, что Россия публикует в Интернете данные о судебных делах, чего не делают многие другие страны. Помимо норм государственного принуждения меры Конвенции реализуются иными способами, и на первое место, помимо вопросов регулирования внешней торговли силами ЭКСАР, выходит практика аудиторской деятельности.
Проводниками внедрения международных стандартов по борьбе с коррупцией становятся аудиторские организации. Регулирующие их деятельность стандарты рекомендуют выявлять случаи, по своим признакам похожие на коррумпирование зарубежных должностных лиц, и отражать их в отчетах о проверках. В этой сфере Советом по аудиторской деятельности в 2017 году приняты и действуют Методические рекомендации аудиторским организациям и индивидуальным аудиторам по тематике противодействия подкупу зарубежных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок. Рекомендации опираются на Международный стандарт аудита 250, предписывающий рассмотреть точность соблюдения аудируемой компанией законов и иных правовых актов, одними из важнейших являются акты по борьбе с коррупцией. В данном случае аудиторские организации выступают в роли медиаторов, показывающих, что с той или иной компанией не стоит иметь дело добропорядочным контрагентам.
Среди основных положений Рекомендаций:
Рекомендации обоснованно предполагают, что в обязанности аудиторской организации входит проверка достоверности бухгалтерской и финансовой отчетности, а не квалификация тех или иных действий в качестве коммерческого коррумпирования с международным элементом.
Документ поясняет, что при анализе отчетности о материальном стимулировании зарубежных должностных лиц в документах могут сигнализировать следующие факторы:
Риск упоминания в отчете вероятности того, что компания замешана в коммерческом материальном стимулировании зарубежных лиц, существенно снижает вероятность коррупционных проявлений. Особенно это будет важно для публичных компаний, размещающих свои акции на биржах. Сложившаяся система борьбы с коммерческим подкупом с интернациональным элементом состоит из мер уголовного принуждения и мер непрямого контроля, финансового и организационного. Но высокая степень латентности такого вида деяний не дает понять динамики изменения их количества. Неизвестно, повлияли ли меры и уменьшилось ли число эпизодов международного взяточничества с момента ратификации Конвенции ОЭСР.
18.02.2020
Подпишитесь на нашу рассылку и получите
свод правил информационной безопасности
для сотрудников в шуточных