Коммерческий подкуп иностранных лиц

Защита данных
на базе системы

СёрчИнформ КИБ
30 дней для тестирования «СёрчИнформ КИБ»ОФОРМИТЬ ЗАЯВКУ
Время чтения
Шрифт

Россия приняла на себя обязательства по исключению возможности коррумпирование зарубежных должностных лиц при совершении транснациональных сделок и вне их. Они были приняты как следствие вступления в Конвенцию ОЭСР по борьбе с подкупом зарубежных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок (Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions). Пока борьба с «экспортом коррупции» в стране ведется с переменным успехом.

Международно-правовые предпосылки

Существует несколько международных соглашений, регулирующих вопросы борьбы с коррупцией, внутренней и транснациональной. Но в борьбе именно с коммерческим подкупом ведущую роль играет конвенция ОЭСР, вобравшая лучшее из американской правотворческой и правоприменительной практики. ОЭСР, или организация экономического сотрудничества и развития, была создана после Второй мировой войны, в 1948 году, в целях реализации плана Маршалла по восстановлению разрушенной Европы. Сейчас она является ведущей организацией мира, устанавливающей стандарты в области экономического управления, которым стараются следовать большинство стран и экономических субъектов.

В ОЭСР на 2018 год вступило 35 государств, на долю которых приходится более 60 % мирового ВВП. Россия долго и безуспешно пытается стать полноправным членом организации, но, пока этого не произошло, становится членом разработанных ею конвенций.

Участниками Конвенции ОЭСР стали практически все страны Европы, США и ряд латиноамериканских государств. В 2012 году Россия сформулировала свои обязательства по борьбе с коррупцией с международным элементом и передала их в ОЭСР. Это стало основанием для допуска страны к участию в Конвенции, что и произошло 17.04.2012, Россия стала 39-м государством – участником международного соглашения. Предполагалось, что подписание соглашения поможет гармонизировать национальную правовую систему и международную практику борьбы с коррупцией и незаконным вознаграждением зарубежных должностных лиц. Окончательной целью присоединения к Конвенции было вступление в ОЭСР. Планировалось достичь этой цели к 2013 году, но до сих пор это не выполнено. РФ необходимо присоединиться еще к 160 конвенциям, регулирующим отношения по 22 направлениям политической и экономической деятельности. Кроме того, камнем преткновения стало требование Конвенции ОЭСР ввести в национальное законодательство уголовную ответственность юридических лиц, что с точки зрения национальной правовой системы невозможно. Для введения этой нормы пришлось бы перерабатывать всю концепцию российского уголовного права. 

Речь в документе идет о материальном стимулировании именно должностных лиц, работающих в правительстве или исполнительных органах зарубежных государств, или сотрудников международных организаций. 

Конвенция распространяется на:

  • случаи дачи взятки зарубежным должностным лицам, работающим в компании внутри России или за рубежом и заключающих транснациональные торговые сделки с российскими компаниями, если в зарубежных корпорациях есть существенная доля участия в капитале властей другого государства;
  • случаи коррумпирования иностранцев российскими компаниями, работающими за рубежом («экспорт коррупции»).

По ряду причин нормы Конвенции оказались восприняты и перенесены в национальное законодательство, но они с трудом смогли реализоваться на практике. Помимо норм Конвенции ОЭСР, национальное законодательство изменялось согласно требованиям конвенции ООН против коррупции.

Конвенция ОЭСР

Принятая в 1997 году Конвенция ОЭСР предполагает комплекс уголовно-правовых, организационных и бухгалтерско-финансовых мер, направленных на борьбу коррупционными преступлениями, носящими интернациональный характер. 

Среди уголовно-правовых мер она называет следующее:

  • коррумпирование зарубежных должностных лиц должен наказываться в уголовном порядке с учетом того, что иностранные лица, виновные в материальном стимулировании чиновников, должны наказываться так же, как и чиновники другой страны. Если применяется уголовное наказание, его срок должен быть достаточным для обеспечения реализации соглашения о выдаче и экстрадиции. Конвенция настаивает на том, что коррумпирование зарубежного должностного лица должен быть отнесен к тем категориям преступлений, по которым предполагается экстрадиция;
  • юридические лица также должны нести уголовное наказание. Если правовая система страны делает применение уголовного наказания в отношении компаний неприемлемым, необходимо обеспечить соразмерное административное и иное наказание, включающее существенные штрафы;
  • суммы, эквивалентные доходу от коррупционной сделки, должны быть изъяты в соответствующие бюджеты;
  • помимо основных, нужно рассмотреть возможность применения дополнительных санкций.

Конвенция в обязательном порядке требует связать практику применения норм по борьбе с транснациональной коррупцией с борьбой с отмыванием денежных средств. Особенность Конвенции в том, что она нацелена на борьбу с так называемым «активным подкупом», или стороной, предлагающей взятки. Логика нормы нацелена на борьбу с активным элементом, склоняющим ко взяткам чиновников развивающихся государств. На «пассивное преступление», или получение взятки, ее действие практически не распространяется. При этом она считает преступлением уже сам факт предложения взятки имущественного характера или иного типа, например, предоставление неимущественных благ, вне зависимости от того, была ли она дана и получена в реальности должностным лицом зарубежного государства.

Конвенция идет на декриминализацию «мелких поощрительных платежей», выплачиваемых не с целью получения незаконных преимуществ, например, лицензии, на которую сторона не имела права, а с целью небольшого ускорения административных регламентов. Конвенция в этом случае предлагает государствам-участникам бороться с этими проблемами путем совершенствования корпоративного управления. К должностному лицу зарубежного государства в документе относится сотрудник любой компании или корпорации, если в ней есть государственное участие в капитале, и она получает какие-либо преференции или целевые субсидии.

Национальное законодательство

Российское уголовное право преследует за коррупцию с международным элементом вне зависимости от того, попадает ли конкретное преступление под нормы Конвенции ОЭСР. Отдельные нормы, не столь тщательно проработанные, как в Конвенции ОЭСР, по борьбе с коррупцией с транснациональным элементом содержатся в документах Организации Объединенных Наций.

Но изменения в УК РФ вносились именно на волне ее ратификации и намерения вступить в организацию. Одним из первых решений, связанных с реализацией Россией требований Конвенции по борьбе с коррупцией, стали изменения в национальном законодательстве, согласно которым были внесены поправки в УК РФ, предусматривающие:

  • введение наказаний в виде штрафов, кратных суммам взяток;
  • введение отдельной ответственности за посредничество.

В статью 291 УК РФ были введены нормы об ответственности за подкуп зарубежных должностных лиц и должностных лиц международных организаций. 

Они были направлены на исключение:

  • заключения контрактов с международными компаниями с коррупционной составляющей;
  • коррумпирование любых зарубежных чиновников или должностных лиц международных организаций.

В отличие от ст. 290 УК РФ, говорящей только о должностных лицах, нормы статьи 204 УК РФ «Коммерческий подкуп» распространяются в той или иной мере на лиц, выполняющих управленческие функции в зарубежных компаниях. За их коррумпирование российский гражданин должен быть так же наказан, как и за предоставление вознаграждения сотрудникам зарубежных компаний, осуществляющих свою деятельность на территории РФ. Для применения мер уголовной ответственности необходимо только, чтобы зарубежная компания имела прямую связь с правительствами других стран, например, в виде участия в уставном капитале или в виде предоставления субсидий.

Часть требований Конвенции вошла в национальное законодательство. Не были реализованы вытекающие из Конвенции нормы, предполагающие:

  • криминализацию предложения и обещания взятки иностранному должностному лицу;
  • отказ от освобождения от уголовной ответственности взяткодателя, сообщившего о преступлении после его завершения.

При этом уже введенные в законодательство нормы не получили практического применения: с 2013 по 2017 годы не был привлечен к ответственности ни один человек, которому вменялись бы экспорт коррупции и коррумпирование зарубежного должностного лица, создающее проблемы с инвестиционным климатом, отрицая равные права участников экономического оборота, создавая необоснованные преимущества преступникам, предложившим материальное стимулирование. Яркие эпизоды, связанные с преследованием за этот тип преступления зарубежных лиц, практически не публикуются. Одним из немногих стало преследование российской компании в Узбекистане в связи со взяткой, данной дочери президента Каримова, предложенной ей руководителем дочерней компании оператора связи МТС. Сумма вознаграждения за помощь и покровительство бизнесу, право входа на рынок Узбекистана и получение частот для оператора составила 865 миллионов долларов.


Как вычислить откатчика с помощью DLP-системы? Читать.   


Эксперты отмечают, что спящей оказалась и норма, предусматривающая осуждение лиц, виновных в посредничестве во взяточничестве. Количество осужденных по ней оказалось в 12 раз меньше, чем количество осужденных за взятки. Это говорит и о том, что посредники профессионально овладели умением маскировать деятельность, и о трудности расследования такого рода деяний. Также эксперты отмечают практическую нереализуемость применения норм Конвенции о трансграничной коррупции.

Основной проблемой оказалась нечеткость понятия зарубежного должностного лица или должностного лица международной организации. Не уточнен момент, должно ли быть такое должностное лицо штатным служащим, или в их число включаются сотрудники, работающие по временному контракту, в том числе резиденты России. Если говорить только о сотрудниках международных организаций, то ученые-юристы, работающие над совершенствованием законодательства об «экспорте коррупции», выделили признаки должностного лица международной организации, при наличии которых передача ему вознаграждения станет основанием для привлечения к ответственности по коррупционным статьям:

  • работа в международной организации на основании контракта или аналогичного ему документа;
  • определенный статус сотрудника, получаемый с момента поступления на работу или на международную гражданскую службу, благодаря чему его правомочия расширяются;
  • подчинение в своей деятельности требованиям уставов и положений той организации, в которой он работает или служит;
  • наличие привилегий и иммунитета, предоставляемого сотрудникам конкретной международной организации.

Исходя из этих критериев, можно понять, что термин «должностное лицо международной организации» распространяется не на всех ее сотрудников. Служащий Секретариата ООН будет соответствовать этому определению, а работающий в госпитале Африки волонтер – нет. Не вполне понятно, с какой целью в большинстве случаев бизнесмену коррумпировать должностное лицо международной организации, но можно представить ситуацию, когда, например, миротворцы ООН охраняют границу между турецким и греческим Кипром и получают мзду за пропуск контрабанды. Могут быть и другие аналогичные ситуации. Так, в одной из научных статей по этому вопросу обсуждается, является ли коммерческим подкупом зарубежного лица передача вознаграждения сотруднику ООН, оформляющему пропуска в Генеральную ассамблею. В связи с тем, что норма остается спящей, практика пока не дала ответа.

Похожие проблемы при применении статьи возникают с трактовкой термина «иностранное должностное лицо». В ст. 290 УК законодатель буквально использовал нормы Конвенции ОЭСР против коррупции, но не сверил возможность их применения с внутренней практикой. Существует Руководство ООН для законодательных органов по осуществлению Конвенции ООН против коррупции № R.06/V.16. Оно разработано управлением ООН по наркотикам и преступности и рекомендует создать в национальном законодательстве такую терминологию, чтобы она не противоречила ни одной из международных конвенций по борьбе с коррупцией, при этом нет необходимости прямо повторять определения, данные в одной из них.

Буквальное повторение термина Конвенции привело к интересным результатам. Конвенция ОЭСР базируется на положениях Федерального закона США по борьбе с коррупцией в международной деятельности 1977 года. В нем дано настолько широкое определение термина «должностное лицо зарубежного государства», что к нему может быть приравнен сотрудник любой международной корпорации, например, General Motors, исходя из того факта, что часть ее деятельности финансируется из государственного бюджета. В США сотрудники любой компании, часть акций которой находится в собственности государства, рассматриваются как должностные лица. Если сначала предполагалось, что доля государства должна быть контрольной (51 %), то в последнее время этот критерий снижается и возник прецедент привлечения к ответственности за коррумпирование сотруднику французской компании Alcatel, где доля государства не превышала 43 %.

Сложилась парадоксальная ситуация. Национальное законодательство в его нынешнем виде не может привлечь к ответственности за дачу взятки с иностранным элементом, а США в любой момент могут привлечь к уголовной ответственности по американским законам любого российского коммерсанта, предложившего вознаграждение сотруднику международной компании. В России теоретически возможно привлечь такого коммерсанта по ст. 204 УК РФ, за коррумпирование зарубежного бизнесмена, на практике ни одного из таких дел не было возбуждено.

Сложные проблемы правоприменения

В архивах российских судов мало дел, связанных с привлечением к ответственности лиц за взятку с иностранным элементом. Так, в 2012 году к уголовной ответственности был привлечен один из сотрудников группы аренды компании «ИКЕЯ МОС» гражданин Турции Окан Юналан, арестованный за пособничество в организации коммерческого коррумпирование, который его руководитель должен был получить за предоставление в торговом центре «Мега Теплый Стан» помещения для магазина «Адидас». Но в данном случае гражданин зарубежного государства выступает как посредник, а не как лицо с иным гражданством, в чью пользу совершается предложение имущественных выгод. Иностранец, который должен был реально получить взятку, в приговоре не указывается.

Даже если такие дела возникают в работе правоохранителей, они не стремятся оказаться лишними в споре между двумя иностранными компаниями или вовлеченными в международный скандал с привлечением консульств и посольств, поэтому дела о материальном стимулировании зарубежных лиц, даже если и возникают, до суда не доходят. В приведенном случае введение в дело цепочки из двух и более посредников полностью исключало возможность доказать реальную вину зарубежного гражданина – сотрудника «ИКЕЯ МОС». Цепочка посредников становится основным средством избежать уголовной ответственности.

При расследовании дел такого рода часто появляется дополнительный вопрос – защита свидетелей, сообщающих об известных им фактах коммерческого коррумпирование зарубежных лиц. Обычно при заключении контрактов с международным элементом фигурируют особо крупные взятки, и риск для лица, добровольно сообщившего о коррупционной сделке, реален. Программа защиты свидетелей не развита в России и рассчитывать на ее возможности не приходится.

Организационные аспекты применения норм Конвенции

Несмотря на сложности, возникающие в работе правоохранительных органов, неуклонно ведется работа по информированию российских коммерсантов о введении в действие норм Конвенции и их ответственности за подкуп зарубежных лиц. ЭКСАР – Российское агентство по страхованию экспортных кредитов и инвестиций – регулярно проводит мероприятия по борьбе с подкупом зарубежных лиц в своей сфере. Перед тем как принять решение о страховании сделки или выдачи экспортного кредита, Агентство запрашивает у участника внешнеторгового оборота подтверждение того, что:

  • компания уведомлена об уголовной ответственности за коррумпирование должностных лиц другой страны;
  • во внутренних организационных документах компании реализована система мер по противодействию организации взяточничества;
  • никто из сторон сделки ранее не был вовлечен и в процессе осуществления сделки не будет вовлекаться в коррупционные проявления с интернациональным элементом;
  • никто из сторон сделки не включен в списки организаций, чья деятельность признается не соответствующей нормам международного права. Такие списки составляются Всемирным банком, Азиатским банком развития, Европейским банком реконструкции и развития и другими финансовыми организациями.

До предоставления финансирования ЭКСАР проводит проверку экспортера на соответствие предъявляемым требованиям. Если информация о наличии коррумпирования в сделке была получена Агентством, оно вправе отказать в ее финансировании. Если ЭКСАР может непосредственно повлиять на компании-экспортеры, заставив их отказаться от коррупционных намерений под страхом отказа в финансировании, российские организации предпринимателей – Торгово-промышленная палата, РСПП, «Опора России», «Деловая Россия» – готовы оказывать им методологическую помощь. Они знакомят их с основными положениями Конвенции и Рекомендациями ОЭСР по передовому опыту в области внутреннего контроля, этики и комплаенса. Торгово-промышленная палата в 2012 году приняла Антикоррупционную хартию российского бизнеса, содержащую нормы, направленные на предотвращение коррумпирования зарубежных лиц. 

В рамках борьбы с коррупцией Хартия предполагает:

  • ввести систему управления в компаниях-участниках на основе антикоррупционных программ;
  • ввести постоянный мониторинг и оценку действенности антикоррупционных программ;
  • установить эффективный финансовый контроль, позволяющий увидеть расходование ресурсов компаний на организацию коррумпированию зарубежных чиновников;
  • разработать программу обучения кадров антикоррупционным практикам и вести постоянный контроль за соблюдением корпоративной этики;
  • объединить усилия бизнес-сообщества и сделать свои антикоррупционные меры публичными;
  • отказаться от получения незаконных преимуществ.

В части противодействия коррумпированию зарубежных лиц компании, подписывая Хартию, декларируют, что они воздерживаются от обещания или предоставления любому зарубежному должностному лицу неправомерного преимущества как имущественного, так и неимущественного характера для того, чтобы это должностное лицо помогло сохранить им предпринимательское или иное неправомерное бизнес-преимущество. Подписание Хартии и соблюдение ее норм повышают статус бизнес-организации и дают ей в большей мере пользоваться возможностями ТПП. Имиджевым преимуществом становится позиционирование компании как добропорядочной организации, задающей «антикоррупционный тон» сверху. Играет роль тенденция на создание системы социальной ответственности предпринимателей, которые должны выстраивать этические нормы по стране в целом.

В 2017 году по указанию Минэкономразвития всеми объединениями предпринимателей страны были проведены конференции и круглые столы, направленные на разъяснение необходимости соблюдения требований Конвенции ОЭСР. Для проведения мероприятий министерство подготовило и направило необходимые методические материалы. Разъяснительная работа и создание корпоративной культуры, исключающей коррумпирование зарубежных лиц как некорректный способ ведения бизнеса, часто оказываются эффективным средством в борьбе с международной коррупцией. Неприемлемость этого способа получать преимущества часто подтверждается в введением международных санкций, направленных против компаний, замешанных в коррупционных проявлениях.

Внешний анализ применения норм Конвенции

Международная организация Transparency International регулярно проводит анализ исполнения положений Конвенции в разных странах-участницах и публикует доклады. Первый отчет был подготовлен через год после ратификации Конвенции, в 2013 году. Авторитетная международная организация сочла, что борьба ведется неэффективно. Было зафиксировано слабое правоприменение, нормы национального законодательства еще не начали работать в полную силу. Это могло быть связано с тем, что расследование коррупционных преступлений затруднено, оно длится долго, и далеко не все дела, начатые по измененным статьям УК РФ, успели дойти до суда.

Но Transparency International обратила внимание на то, что практически ни одного инцидента коррупции с международным элементом на тот период в России не было расследовано и доведено до суда. 
Международная организация проводит свою оценку качества применения норм Конвенции и преследования коммерческого коррумпирование зарубежных лиц по следующим параметрам:

  • адекватность принятых норм национального законодательства требованиям Конвенции;
  • качество правоприменения;
  • наличие открытого доступа к информации о делах;
  • динамика работы по улучшению правового регулирования на основании анализа уже проведенных дел.

По всем этим параметрам Россия заняла одно из последних мест в списке из 39 стран. 

Причинами отставания, по мнению авторов доклада, стали:

  • сокращение бюджета правоохранительных органов;
  • отказ от создания специализированных служб, расследующих исключительно коммерческий подкуп зарубежных лиц;
  • неумение пользоваться объективными и социальными факторами, сдерживающими коррупцию с международным элементом.

Доклад 2019 года показал, что ситуация серьезным образом не изменилась, Россия практически не борется с экспортом коррупции. Из данных доклада:

  • с 2014 по 2017 год не было возбуждено ни одного уголовного дела по поводу коммерческого коррумпирование зарубежных должностных лиц;
  • в российское законодательство не введено ответственности за предложение или обещание взятки должностному лицу другой страны;
  • практически не налажено взаимодействие между МВД, Следственным комитетом и иностранными аналогичными организациями по расследованию эпизодов коррупции с международным элементом.

Но, несмотря на общие итоги, есть и достижения в части открытости и прозрачности. Эксперты международной организации отметили, что Россия публикует в Интернете данные о судебных делах, чего не делают многие другие страны. Помимо норм государственного принуждения меры Конвенции реализуются иными способами, и на первое место, помимо вопросов регулирования внешней торговли силами ЭКСАР, выходит практика аудиторской деятельности.

Стандарты аудита

Проводниками внедрения международных стандартов по борьбе с коррупцией становятся аудиторские организации. Регулирующие их деятельность стандарты рекомендуют выявлять случаи, по своим признакам похожие на коррумпирование зарубежных должностных лиц, и отражать их в отчетах о проверках. В этой сфере Советом по аудиторской деятельности в 2017 году приняты и действуют Методические рекомендации аудиторским организациям и индивидуальным аудиторам по тематике противодействия подкупу зарубежных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок. Рекомендации опираются на Международный стандарт аудита 250, предписывающий рассмотреть точность соблюдения аудируемой компанией законов и иных правовых актов, одними из важнейших являются акты по борьбе с коррупцией. В данном случае аудиторские организации выступают в роли медиаторов, показывающих, что с той или иной компанией не стоит иметь дело добропорядочным контрагентам.

Среди основных положений Рекомендаций:

  • подкуп зарубежных должностных лиц ведет к искажению отчетности, как с точки зрения изменения деловой среды, так и с точки зрения скрытия действительного происхождения ресурсов, направленных на подкуп. Конвенция прямо запрещает учитывать средства, направленные на предоставление взятки зарубежным должностным лицам, как расходы и вычитать из налогооблагаемой прибыли;
  • при выявлении фактов коммерческого коррумпирования зарубежных должностных лиц аудиторская фирма или независимый аудитор обязаны отреагировать в соответствии с правилами, отраженными в Стандарте 250: получить дополнительную информацию и документы, раскрывающие вопрос; обсудить проблему с исполнительным руководством компании; донести ее до акционеров и других лиц, отвечающих за корпоративное управление организацией; отразить выявленные факты в отчете. Требований сообщить данные в правоохранительные органы Рекомендации не выдвигают.

Рекомендации обоснованно предполагают, что в обязанности аудиторской организации входит проверка достоверности бухгалтерской и финансовой отчетности, а не квалификация тех или иных действий в качестве коммерческого коррумпирования с международным элементом. 

Документ поясняет, что при анализе отчетности о материальном стимулировании зарубежных должностных лиц в документах могут сигнализировать следующие факторы:

  • фиктивные расходы и отчисления, а именно переводы средств на реально существующую или фиктивную организацию за якобы оказываемые консалтинговые услуги с целью дальнейшего обналичивания и использования в качестве предмета коррумпирование;
  • оплата расходов на проведение мероприятия, организуемого в честь зарубежного должностного лица;
  • непрямые платежи иностранным лицам, часто через фирмы, оказывающие юридические услуги, национальные или международные;
  • завышенная оплата любых профессиональных услуг, особенно в стране, в которой заключен внушающий сомнения контракт;
  • наем в штат фиктивных работников или направление своих работников в распоряжение зарубежного должностного лица;
  • манипулирование записями бухгалтерского учета, недостоверное отражение фактов хозяйственной жизни;
  • скрытное или агрессивное поведение работников клиента, отказ отвечать на вопросы аудитора, отказ от прояснения отношений с лицом, выполняющим управленческие функции в иностранном государстве;
  • попытки коррумпирования аудитора;
  • необычные сделки, например, сделки с оффшорными компаниями или с фирмами, находящимися в черных списках международных организаций.

Риск упоминания в отчете вероятности того, что компания замешана в коммерческом материальном стимулировании зарубежных лиц, существенно снижает вероятность коррупционных проявлений. Особенно это будет важно для публичных компаний, размещающих свои акции на биржах. Сложившаяся система борьбы с коммерческим подкупом с интернациональным элементом состоит из мер уголовного принуждения и мер непрямого контроля, финансового и организационного. Но высокая степень латентности такого вида деяний не дает понять динамики изменения их количества. Неизвестно, повлияли ли меры и уменьшилось ли число эпизодов международного взяточничества с момента ратификации Конвенции ОЭСР.

18.02.2020

ПОДПИШИТЕСЬ НА ПОЛЕЗНЫЕ СТАТЬИ

Рассказываем о тенденциях отрасли, утечках и способах борьбы с ними